2002年法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生入學(xué)聯(lián)考試題答案

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刑法學(xué)

一、單項選擇題

1.D  2.A3.B  4.D

5. C  [考點]犯罪手段認識錯誤。直接考察就這一次，其他年份間接考到。比如 2003 年單選題 3、誤人為獸加以殺傷的，屬于（A）。 A、目標(biāo)的認識錯誤 B、手段的認識錯誤 C、因果關(guān)系的認識錯誤 D、行為誤差

6. 間接故意在實踐中一般通過以下三種情況表現(xiàn)出來：其中一種就是行為人為追求某一非犯罪目的而放任某一危害結(jié) 果發(fā)生，如 2002 年單選題 6。---見《老妖精加強版》總結(jié)。選 B

7.B  8.C  9.B  10.C  11.A  12.C  13.A  14.B  15.C

16. 盜竊信用卡并使用的是牽連犯的典型例子，請記住。C

17.B  18.C  19.C  20.C

二、多項選擇題

21.ACD  22.ABD

23.[考點]正當(dāng)防衛(wèi)。此題 A 選項有爭議，有觀點認為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，有觀點認為成立。還好以后再未涉及該知識點。 談點看法，個人認為對精神病人的暴力侵害的反擊是成立正當(dāng)防衛(wèi)的。因為完全符合正當(dāng)防衛(wèi) 5 個條件的。否則見了精神病 侵害，大家就只能跑了。BCD

24.CD  25.ABCD  26.AB  27.ACD  28.ABCD

29. [考點]洗錢罪，一共七種上游犯罪：毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪、貪污賄賂犯罪、

破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。ACD

30.  考點]毒品再犯。《刑法》第 356 條 規(guī) 定  “因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”這就是我國刑法規(guī)定的毒品再犯制度。2004 年單選題 14 又曾考到。BC

三、不定項選擇題

31.ABCD  32.A  33.BC  34.AB3  5.AB

36. 故意泄露國家秘密罪的主體是一般主體 C

37.AB38. [考點]轉(zhuǎn)化罪。根據(jù)刑法第 236 條、第 263 條的規(guī)定，強奸致被害人死亡、搶劫致人死亡的，仍以強奸 罪、搶劫罪定罪，不以故意殺人罪定罪。老妖精對法碩考試應(yīng)該掌握的 7 種轉(zhuǎn)化罪都進行了總結(jié)，并點出了 4 種容易誤判的 轉(zhuǎn)化罪，請見《老妖精加強版》總結(jié)。AB

39.CD

40. 對于單位，法律明文規(guī)定才視為犯罪。如果行為人犯了盜竊罪，單位犯了盜竊罪、貸款詐騙罪，但是在法律沒有規(guī)定單位可以構(gòu)成該罪的情況下，單位不負刑事責(zé)任，不能追究。AD

四、法條分析題

41． 本款規(guī)定的是巨款財產(chǎn)來源不明罪的罪狀和法定刑，罪狀為敘明罪狀。巨款財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成特征是：（1）侵犯的是復(fù) 雜客體，即國家機關(guān)的正�；顒雍凸�私財產(chǎn)。（2）客觀方面表現(xiàn)為財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入，差額巨大，而本人又不 能說明其來源合法的行為。（3）犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員。（4）主觀上出于直接故意。

五、案例分析題

42、甲，男，30歲，1998年4月因侮辱罪被判處有期徒刑2年緩刑3年（緩刑期間犯新罪，需要撤銷緩刑，數(shù)罪并罰）。1999 年12月教唆（教唆犯）乙1984年10月生）（注意年齡，刑法中年齡有重要意義，直接決定所應(yīng)該負的刑法責(zé)任）與一名癡呆女性強行發(fā)生性關(guān)系甲在一旁觀看取樂（一個是實行犯，一個是教唆犯，教唆犯按實行犯所犯罪名處罰）  ，但其本身并未與該癡呆女子發(fā)生性關(guān)系。乙回家后，被其父發(fā)現(xiàn)異常，隨后追問出真情，將乙捆綁后送至當(dāng)?shù)毓�安機關(guān)。乙到案 說出行為的前因后果，公安機關(guān)遂將甲抓獲歸案（自首）。 請你就本案應(yīng)如何處理表明觀點，并陳述理由。――此題比較難，里面有共同犯罪，教唆犯，實行犯，緩刑期間犯新罪，自首等知識點。作題方式遵循 2 點：一是畫線，二是每句話都有一個考點。否者極易丟掉得分點。

乙已滿 14 周歲，可以構(gòu)成強奸罪。甲與乙構(gòu)成強奸罪的共同犯罪，其中甲為教唆犯，乙為實行犯。甲教唆的乙不滿 18 周歲，所以對甲的犯罪行為應(yīng)當(dāng)從重處罰。乙屬于犯罪的時候不滿 18 周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。甲在緩刑考驗期 間犯罪，對甲應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對其強奸罪判處刑罰后，與其侮辱罪所判的 2 年有期徒刑實行數(shù)罪并罰。乙雖然不是主動到公 安機關(guān)投案，但根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，犯罪嫌疑人經(jīng)親友規(guī)勸、由親友送去投案的，也視為自動投案。乙在投案后如實 交代了自己與甲的全部罪行，所以成為自首，對其可以從輕或者減輕處罰。

43．甲、乙、丙事前通謀盜竊并共同實施盜竊犯罪，成立盜竊罪的共同犯罪。在共同實施盜竊過程中，丙為窩藏贓物、 抗拒抓捕，當(dāng)場對大樓值班人員使用暴力，根據(jù)《刑法》第 269 條的規(guī)定，其盜竊行為轉(zhuǎn)化為搶竊罪。由于使用暴力超出甲 、 乙、丙三人的共同故意，所以只對丙以搶竊罪定罪處罰，對甲、乙二人以盜竊罪定罪處罰。

44．甲的行為構(gòu)成盜竊罪和故意殺人罪。理由是：甲僅因逃債之事與乙撕扯扭打，意外造成乙死亡，屬于意外事件。但 其先行行為導(dǎo)致乙倒地休克，使乙的生命權(quán)利處于危險狀態(tài)，其具有作為義務(wù)，對其作為義務(wù)不予履行，導(dǎo)致乙死亡，屬于 不作為的間接故意殺人。甲并不是有意將乙撞倒其休克而取材，而是在乙死亡后，乘機到乙家中翻走現(xiàn)金 18000 元，屬于秘 密盜竊取乙的財物，符合盜竊罪的構(gòu)成特征。亦即，甲沒有使用暴力或者脅迫等手段竊取乙的財物，而是采取秘密手段竊取 乙的財物，構(gòu)成盜竊罪而不構(gòu)成搶竊罪。甲構(gòu)成累犯，理由是：1995 年甲犯的是故意犯罪，被判處 3 年有期徒刑；1998 刑 滿釋放后不滿 5 年，于 2001 年又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪，符合累犯的特征。對于甲，應(yīng)以盜竊罪和故意殺 人罪實行數(shù)罪并罰，且應(yīng)當(dāng)從重處罰。

六、論述題

45．犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實行具體犯罪構(gòu)成的實行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪 停止形態(tài)。犯罪未遂形態(tài)具有如下特征：（1）行為人已經(jīng)著手實行犯罪。所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施 刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。行為人已經(jīng)著手實行犯罪，是犯罪未遂形態(tài)必須具備的特征之一，也是犯 罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)相區(qū)別的主要標(biāo)志，因為犯罪未遂形態(tài)和犯罪預(yù)備形態(tài)都是由于行為人意志以外的原因而被迫停 止繼續(xù)實施犯罪，而二者區(qū)別的關(guān)鍵就在于著手實行犯罪與否。（2）犯罪未完成而停止下來。行為人在著手實行犯罪以后， 犯罪"未得逞"，即犯罪未遂形態(tài)而停止下來，這是犯罪未遂形態(tài)的又一重要特征，是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)的主要標(biāo)志 。（ 3）犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致。這是犯罪未遂形態(tài)的又一重要特征，是犯罪未遂形態(tài) 與著手實施犯罪后的犯罪中止區(qū)別的關(guān)鍵。后者是由于行為人個人意志的原因而未完成犯罪。對于未遂犯，可以從輕或者減輕處罰。

民法學(xué)

一、判斷題

1. 根據(jù)《專利法》第 6 條規(guī)定：“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位，申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。”[注 意]是專利申請權(quán)，而非專利權(quán)。B

2.B

3. 《合同法》第 214 條規(guī)定，租賃期限不得超過 20 年，超過 20 年的，超過部分無效。B

4.B

5. 所謂預(yù)定額，無非是事先明確違約之后可能預(yù)見到的損失額。如郵寄包裹時，包裹單上標(biāo)明的保價額，就是事先約 定的損失預(yù)定額。A

6. 有償和雙務(wù)沒有必然聯(lián)系。B

7.A

8.[考點] 委托合同雙方的任意解除權(quán)。《合同法》第 410 條規(guī)定：委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合 同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。A

9. 相鄰關(guān)系是不動產(chǎn)所有人或使用人之間發(fā)生的法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。B

10.B

二、單項選擇題

11.A

12. 《合伙企業(yè)法》 第十六條 合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞 務(wù)出資。A

13.D  14.A  15.B

16《物權(quán)法》第一百八十四下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)違反強行法，無效。

17《物權(quán)法》第二百二十六條 以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。  C 答案不太準(zhǔn)確。

18.D

19. 不安抗辯權(quán)適用的情形：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化（2）轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)（3）喪失商業(yè)信譽（4）有喪失或有可能喪失履行債務(wù)能力其他情形。效力在于先履行一方有權(quán)中止履行，并要求對方提供擔(dān)保。

20.D  21.A

22.[ 考點]外觀設(shè)計是否可以強制許可。已經(jīng)考過，這是第二次涉及。法理在于象外觀設(shè)計這種注重于美觀的，不太可能象發(fā)明、實用新型那樣涉及國計民生，一般用不著強制許可。C

23.C  24.B  25.D

三、 不定項選擇題

26.容易漏選 A。ABCD

27.B  28.ABCD

29.實踐性民事法律行為一般是保管、定金、質(zhì)押等。C

30.條件是可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實。ACD

31.ABCD  32.AB

33. 《合同法》第 99 條第 1 款規(guī)定，當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己 的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消。BCD

34.CD

35. 《合同法》第 68 條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止旅行：(1) 經(jīng)營狀況嚴重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其 他情形。AB

36. 《繼承法》第 7 條規(guī)定，繼承人有下列情形之一的，喪失繼承權(quán)：(1)故意殺害被繼承人的；(2)為爭奪遺產(chǎn)而殺害 其他繼承人的；(3)遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的；(4)偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重的。C

37.BC

38. 發(fā)表權(quán)的保護期是作者有生之年加死后 50 年，截至于作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日。BCD

39.ABC  40.AC

四、 比較下別概念

41．抵銷和提存都是引起債消滅的原因。抵銷是指二人互負債務(wù)，各以債權(quán)充當(dāng)其債務(wù)之履行，而使其債務(wù)和對方的債 務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅。提存是指由于債權(quán)人的原因而無法交付標(biāo)的物時，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存機關(guān)以消滅債務(wù)的法 律制度。兩者的區(qū)別在于：（1）設(shè)立抵銷制度的目的是為了避免當(dāng)事人互為實際履行債務(wù)的麻煩，節(jié)省履行費用；提存是為 債務(wù)人因債權(quán)人的原因不能履行債務(wù)時擺脫債務(wù)約束的情形而設(shè)立的。（2）抵銷有法定抵銷和約定抵銷之分，法定抵銷的條 件是二人所負債務(wù)的種類、品質(zhì)相同，對于標(biāo)的物種類、品質(zhì)不同的只能通過約定抵銷；提存則是在債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕 受領(lǐng)或者是債權(quán)人下落不明等原因使債務(wù)人無法履行合同，而把債務(wù)提交給提存機關(guān)以代替?zhèn)鶆?wù)的履行。（3）抵銷法律關(guān)系 當(dāng)事人是債權(quán)人和債務(wù)人雙方；而提存法律關(guān)系則由債務(wù)人、債權(quán)人和提存機關(guān)三方構(gòu)成。

42．兩者都是把自己的財產(chǎn)贈給他人所有的法律行為。贈與是贈與人把自己的財產(chǎn)無償?shù)亟o予受贈人，受贈人表示接受 贈與的合同。遺贈是遺囑贈人用遺的方式把財產(chǎn)無償?shù)刭浗o國家、集體或法定繼承人以外的人，并于立遺囑人死亡后開始生 效的民事法律行為。兩者的區(qū)別是：（1）贈與是生前行為；遺囑是死后行為。（2）贈與是雙方法律行為；遺囑是單方法律行為。（ 3）贈與是不要式行為；遺囑是要式法律行為。（4）贈與適用合同法，遺贈適用繼承法。

43．兩者都是明事主體所享有的精神性人格權(quán)。名譽權(quán)是民事主體依法所享有的，有關(guān)自己的社會評價而不受他人侵犯 的一種人身權(quán)利。隱私權(quán)是公民對自己的個人生活秘密和以個人生活自由為內(nèi)容，從根本上排斥他人干涉的一種人身權(quán)利。

兩者的區(qū)別是：（1）享有權(quán)利的主體不同。名譽權(quán)的主體可以是自然人，也可以是法人及其他組織；隱私權(quán)的主體是自然人 。

（2）名譽權(quán)是以民事主體的名譽利益為內(nèi)容；隱私權(quán)是就個人秘密利益為內(nèi)容。（3）侵害名譽權(quán)的行為人散布的內(nèi)容是虛 構(gòu)的、捏造的；侵害隱私權(quán)的行為人散布、公開的內(nèi)容卻是真實的。

44．兩者是一種民事法律事實。取得時效是非所有人占有他人財產(chǎn)達到法定期間即取得該財產(chǎn)所有權(quán)的制度。訴訟時效 是民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失請求人民法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利 的制度。兩者的區(qū)別是（1）所依據(jù)的事實狀態(tài)不同。取得時效是非所有人占有他人的財產(chǎn)事實狀態(tài)；訴訟時效的事實狀態(tài) 是民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人不行使權(quán)利的事實狀態(tài)。（2）產(chǎn)生的法律后果不同。取得時效的法律后果是特定權(quán)利的產(chǎn)生； 訴訟時效的后果則是勝訴權(quán)的消滅。（3）適用范圍不同。取得時效是對物權(quán)而言，適用與財產(chǎn)所有權(quán)的產(chǎn)生和喪失；訴訟時效是針對債權(quán)而言，適用于財產(chǎn)請求權(quán)的存在或喪失。

五、辨析題

45．（1）該商店告示反映了民法的格式條款制度。格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

（2）采用格式條款訂立合同雖然具有簡化締約程序、節(jié)約交易成本的好處，但內(nèi)容常常顯失公平。合同作為雙方法律行為，要求反映當(dāng)事人的真實意思，并體現(xiàn)公平原則。商店作為提供格式條款的一方，往往規(guī)定免責(zé)條款損害對方尤其是消 費者權(quán)益保護法的規(guī)定。

（3）根據(jù)合同法的規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵守公平原則確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，采取合理的方式提請對方注意限制或免除其責(zé)任的條款。

（4）根據(jù)合同法的規(guī)定，提供格式條款具有免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利等情形的，該條款無效。商店的告示實質(zhì)是完全免除自己的責(zé)任，因此，該格式條款應(yīng)當(dāng)是無效的。

---[注意]辨析題是 2002 年首次出現(xiàn)�，F(xiàn)在已經(jīng)變成法碩聯(lián)考里難度較大的問題，相反案例題的難度相對較低。對付這種題比較的方法就是預(yù)先挑選一些有關(guān)的題做一下。

六、 法條分析題

46．（ 1）本條是合同法關(guān)于先履行抗辯權(quán)（有的也認為是一種同時履行抗辯權(quán)）的規(guī)定，其目的在于保護雙務(wù)合同當(dāng)事人避免因自己的履行而對方未為對待給付而受到損害，先履行抗辯權(quán)擴張了債的效力。

（2）先履行抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在他方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)而請求其履行時，有拒絕履行自己義務(wù)的權(quán)利。

（3）根據(jù)本條規(guī)定，先履行抗辯權(quán)的成立需要具備以下條件：第一，須當(dāng)事人雙方基于同一合同互負債務(wù)；第二，雙方所負債務(wù)有履行先后順序；第三，債務(wù)先到期的一方未履行其債務(wù)而要求債務(wù)后到期的一方履行；第四，債務(wù)后到期的一 方享有先履行抗辯權(quán)或同時履行抗辯權(quán)，債務(wù)先到期的一方不享有先履行抗辯權(quán)。

（4）先履行抗辯權(quán)的效力在于：先履行一方當(dāng)事人未履行或未適當(dāng)履行其債務(wù)時，抗辯權(quán)人有權(quán)拒絕履行自己的債務(wù)，由此導(dǎo)致的合同遲延履行，責(zé)任由有先履行義務(wù)的一方承擔(dān)。

47（ 1）本條是關(guān)于共同侵權(quán)行為及其責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。共同侵權(quán)行為就是二人以上共同實施的侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為共同加害行為和共同危險行為。

（2）與單獨侵權(quán)行為相比，共同侵權(quán)行為具有以下特征：主體的復(fù)合性，即有兩個以上的加害人存在；行為的共同性，即數(shù)人的行為相互聯(lián)系，構(gòu)成一個統(tǒng)一的造成損害的原因；結(jié)果的單一性，即共同的加害行為造成了一個統(tǒng)一的不可分割的結(jié)果。

（3）共同侵權(quán)造成他人損害的，共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。即每個共同侵權(quán)行為人都有義務(wù)向債權(quán)人清償全部債務(wù)。但是，在共同侵權(quán)人內(nèi)部，確定每一個共同行為人應(yīng)承擔(dān)的份額，共同行為人在償還了全部損失后，有權(quán)向其他行為人追索。

七、案例分析題

48．

（1）商店與 A 之間的民事行為屬于重大誤解的民事行為。所謂重大誤解的民事行為是指行為人對于民事行為的重要內(nèi)容產(chǎn)生錯誤的理解，并基于這種錯誤理解而為的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容有重 大誤解的，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。

（2）商店對 A 的訴訟請求成立。因為，《民法通則》以及《合同法》都規(guī)定，因重大誤解而為的民事行為，當(dāng)事人請求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院予以撤銷，民事行為一旦撤銷，自行為開始無效。無效的法律后果就是返還財產(chǎn)，賠償損失。所以，商店可以請求 A 通過撤銷退貨或者通過變更補足價款。

商店對 B 的請求不能成立。因為 B 與商店之間沒有直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原理，合同的撤銷或變更只能是訂立合同的主體，無權(quán)向第三人提出請求。B 可以通過善意取得制度取得該相機的所有權(quán)。

綜合課

一、單項選擇題

1.A  2.B  3.A  4.D  5.C  6.A  7.C  8.C  9.D  10.D  11.B  12.D  13.A

二、多項選擇題

14.AC  15.ABC  16.ABC

17.[考點]直接選舉的適用范圍，與簡接選舉比較來看。BCD

18.該知識點 02、03、04、05 年連續(xù)考察。ABC

19. 該知識點 02、04、06 都以選擇題形式出現(xiàn)。 ACD

20.BCD  21.ABCD

22.D 選項肯定是錯誤的。全國人大常委會是常設(shè)的權(quán)力機關(guān)，其不可能也沒精力對個案進行監(jiān)督。ABC

三、判斷題

23.B  24.A  25.B

26. 英國是不成文憲法體制。B

27.A

28. 不包括憲法的解釋，也不包括無形修改。B

29.A

30. 審計機關(guān)在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，直接考察法條。B

31.B  32.A

33. 對公罪私罪處罰的原則是公罪處罰從輕，私罪者處罰從重。B

34.A  35. A

36. 朝審所復(fù)審的案件，主要是刑部判決的案件，以及京城附近發(fā)生的斬監(jiān)候、絞監(jiān)候案件。B

37.B  38.B  39.A  40. A

四、簡答題

41．法的指引作用是指法（主要是法律規(guī)范）對本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。法的指引是一種規(guī)范指引，不同與個別指引。個別指引是通過一個具體的指示就具體的人和情況進行指引，個別指引針對性強、很具體。規(guī)范性指引則具有連 續(xù)性、穩(wěn)定性和高效率的優(yōu)勢。法的指引的種類按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分以下幾種：

（1）確定的指引和有選擇的指引。這是根據(jù)法律規(guī)范中的行為模式（義務(wù)模式和權(quán)利模式）所進行的分類。義務(wù)模式對人們行為的指引是"確定的指引"，權(quán)利模式對人們行為的指引是"有選擇的指引"。

（2）羈束的指引和非羈束的指引。這是根據(jù)國家權(quán)力行為的權(quán)限幅度所進行的分類。

（3）原則的指引和具體的指引。這是根據(jù)法的構(gòu)成要素所作的分類。法律原則對人們行為的指引是原則的指引。法律原則的指引作用之外的其他指引，如法律規(guī)范、法律概念、法律技術(shù)規(guī)定對人們行為的指引是具體的指引。

42．（ 1）法律制定是國家的一項專有活動。如果我們對現(xiàn)代國家的職能從結(jié)構(gòu)上進行分析，就會發(fā)現(xiàn)他有立法、行政和司法職能，而立法職能主要是通過法律制定活動而實現(xiàn)的。法律制定是其他兩項國家職能實現(xiàn)的前提和依據(jù)。

（2）法律制定既包括有立法權(quán)的國家機關(guān)進行的法律制定活動，也包括經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)進行的法律制定活動。立法機關(guān)的法律制定活動必須居于主導(dǎo)地位，授權(quán)立法只能居于次要地位。由于現(xiàn)代國家管理的復(fù)雜性，僅由立法機關(guān)進行法律 制定，難以應(yīng)付不斷變化的社會情況，因此需要通過授權(quán)立法來行使制定法律的權(quán)力，但授權(quán)立法要有嚴格的法律限制和充 足的授權(quán)理由。

（3）法律制定既包括法的創(chuàng)制活動，也包括法的修改、補充、廢止以及認可活動。法律制定不僅包括對新的法律規(guī)范的創(chuàng)立活動，而且也包括對已有的法律規(guī)范進行補充、修改甚至廢止的活動，還包括對那些屬于其他類型的社會規(guī)范進行法律認可，賦予其法律效力的活動。

（4）法律的制定是一種嚴格依據(jù)法定程序進行的活動。立法者必須依據(jù)程序而活動。

43．法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是指法律規(guī)范由哪些部分組成，構(gòu)成法律規(guī)范的內(nèi)部要素及其相互關(guān)系。從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)看，它分為條件、模式和后果三要素。條件（或稱為假定），是指法律規(guī)范中指出適用該法律規(guī)范的條件或情況的部分。模式（或稱為處理、指示、行為模式 ），是指法律規(guī)范中規(guī)定行為規(guī)則的部分。法律規(guī)范的行為模式有三種：授權(quán)性行為模式（可以做什么）、義務(wù)性行為模式（必 須做什么）、禁止性行為模式（不得做什么）。后果（或稱為制裁），是指法律規(guī)范中規(guī)定人們在作出符合或者違反該規(guī)范的 行為時，會帶來什么樣的法律后果的部分。法律后果有兩種：肯定性法律后果（對合乎法律規(guī)范的行為給予允許、保護甚至 獎勵）和否定性法律后果（對違反法律規(guī)范的行為給予法律制裁）。條件（或稱為假定），是指法律規(guī)范中指出適用該法律規(guī) 范的條件或情況的部分。任何一個法律規(guī)范都由條件、模式和后果三個部分組成，這三個部分密切聯(lián)系、缺一不可。三者之 中（行為）模式是法律規(guī)范的核心要素，是法律規(guī)范最基本的組成部分。

五、分析題

44．――我國是大陸法系國家，制定法是正式的法的淵源，法官適用法條判案的過程就是演繹推理的過程。演繹推理一般是三段論形式。警察甲運用的是演繹推理，演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性的知識推出關(guān)于特殊性的知 識。演繹推理的典型表現(xiàn)為三段論推理。這種推理方式多為制定法國家采用。辨證推理一般涉及法的價值判斷問題，很顯然 ， 發(fā)病的鄰居救治比闖紅燈所侵害的交通秩序在這里形成矛盾，警察乙運用的是辨證推理。辨證推理是指當(dāng)作為推理的前提是 兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辨證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。

45．該條文指的是司法獨立原則即審判獨立原則。對于這項司法的最高原則，應(yīng)作如下理解：（1）我國的司法獨立是指法院的獨立審判，而不是法官個人的獨立審判。對于重大疑難和合議庭意見不一致的案件，應(yīng)當(dāng)提交審判庭直至審判委員 會作出判斷，然后由合議庭作出裁判。（2）不受行政機關(guān)的干涉主要是因為行政機關(guān)在我國社會生活中傳統(tǒng)上占主導(dǎo)地位， 容易在各方面干涉法院的審判活動。（3）不受社會團體的干涉，主要指：一是不受新聞單位的干預(yù)，在案件沒有作出生效裁 判之前，新聞機構(gòu)不應(yīng)對案件發(fā)表有傾向性的評論，以期影響法院的判斷；二是指不受中國共產(chǎn)黨有關(guān)機構(gòu)的干涉，盡管在 思想、組織等方面要自覺接受黨的領(lǐng)導(dǎo)。（4）不受個人干涉是指任何人都不能對案件的審判施加個人影響，引導(dǎo)法院的判斷 。 這里特別是指各級國家機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人不能干涉法院的審判。但是，我國的審判獨立原則不是絕對的，是司法相對獨立的原則 。我國的人民代表大會制政體，決定了司法相對獨立的家權(quán)力機關(guān)的權(quán)力。最高人民法院既然由全國人大產(chǎn)生，就要向全國人 大負責(zé)。

46．（ 1）這段文字的基本含義是：凡屬"八議"范圍內(nèi)的貴族官僚犯死罪時，司法機關(guān)不得直接審理，必須申報皇帝，說明他們本應(yīng)處死的犯罪事實及應(yīng)議的理由，請求交付大臣集議，決議之后，再申報皇帝，由皇帝裁決。"八議"諸如犯流罪 以下，通例減一等處理……如果犯私罪以官品抵罪的，五品以上官員，一官可抵兩年徒刑，九品以上可抵一年。如果犯公罪 的，可以分別多抵當(dāng)一年徒刑。概括而言，有兩點含義：1）封建貴族官僚中的八種人犯罪，對他們應(yīng)減免刑罰；2）允許以 官爵折抵徒刑。

（2）"八議"是指封建貴族官僚中的八種人犯罪后，須"議其所犯"，對他們所犯罪行實行減免刑罰的制度。這八種人包括：議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤和議賓。"官當(dāng)"是指封建社會允許官吏以官爵折抵徒罪的一種特權(quán)制度。

（3）"八議"、"官當(dāng)"的刑罰原則源于儒家"禮有差等"的思想，是儒家思想在傳統(tǒng)法律中的集中體現(xiàn)，中國傳統(tǒng)法律將傳統(tǒng)倫理道德與法律融合，實現(xiàn)禮與法的統(tǒng)一，"禮法合一"。

（4）"八議"和"官當(dāng)"制度表明中國傳統(tǒng)法律具有的身份法與倫理法的特征，對官僚貴族的特殊法律保護集中體現(xiàn)了法律中的等級身份性質(zhì)。對官僚貴族的特殊法律保護集中體現(xiàn)了法律中的等級身份性質(zhì)。

六、論述題

47．立法又稱法律制定或法的創(chuàng)制。是指有立法權(quán)的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)，在法定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照程序，制定、補充，修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件以及認可法律的一項專門性活動。

在我國，廣義的立法泛指有關(guān)國家機關(guān)，按照法定的職權(quán)和程序制定具有法律效力的各種規(guī)范性文件的活動。立法主體既包括最高權(quán)力機關(guān)和它的常設(shè)機關(guān)，也包括授權(quán)的地方各級權(quán)力機關(guān)，以及各級行政機關(guān)。狹義的立法，專指國家最高 權(quán)力機關(guān)和它的常設(shè)機關(guān)，依照法定的權(quán)限和程序制定規(guī)范性法律文件的活動。

法制的統(tǒng)一性是實行法治的基本前提。在立法上體現(xiàn)法制統(tǒng)一原則就是要求立法機關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)內(nèi)部和諧統(tǒng)一，做到整個法律體系內(nèi)各項法律、法規(guī)之間的銜接和相互一致、相互協(xié)調(diào)。首先，必須統(tǒng)一立法尺度，一切法律制定都必須以 憲法為根據(jù)，不能違背憲法，地方法規(guī)不能與中央法規(guī)相抵觸。其次，應(yīng)當(dāng)注意各個部門之間的相互補充和相互配合，但又要防止重復(fù)。最后，應(yīng)避免不同類別法律規(guī)范之間的矛盾，或同一類法律規(guī)范之間的矛盾。司法是指特定國家機關(guān)適用法律的活動。廣義的司法既包括行政機關(guān)執(zhí)行法律的活動，也包括司法機關(guān)適用法律的活動。狹義的司法僅指司法機關(guān)適用法律 的活動。

法制統(tǒng)一原則在司法環(huán)節(jié)上的體現(xiàn)，主要是法律普遍得到遵守。如果允許有人超越法律，那么就一定允許有人毀掉法律，這時候立法已沒有實際意義，如果相同情況在司法上可以有不同的對待，那么就意味著不同情況也可以實行同等對待， 這時候，法律平等連最后的修飾也沒有了。如果遵守法律只是一部分人的義務(wù)，那么踐踏法律就一定是另一部分人的特權(quán)。在特權(quán)存在的社會里是沒有法治的。