2017考研民法總論：預(yù)約與本約

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1.概念

(1)預(yù)約。指約定將來(lái)訂立一定合同的合同。預(yù)約以訂立本約為合同義務(wù)。預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人均負(fù)擔(dān)訂立本約義務(wù)的，稱(chēng)為雙務(wù)預(yù)約;僅預(yù)約合同的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)訂立本約義務(wù)的，稱(chēng)為單務(wù)預(yù)約。

預(yù)約的目的在于訂立本約，當(dāng)事人之所以不直接訂立本約，原因往往在于訂立本約的條件未臻成熟，先訂立預(yù)約，使一方或雙方受到束縛，以確保本約的訂立。例如：甲、乙、丙擬合伙經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)，因需再邀請(qǐng)他人加入，故暫時(shí)不宜訂立合伙協(xié)議，為確保甲、乙、丙三人將來(lái)一定參與合伙經(jīng)營(yíng)，于是三人先簽訂訂立合伙協(xié)議的預(yù)約。

預(yù)約是一個(gè)不折不扣的合同，只不過(guò)其給付內(nèi)容為訂立本約。因此：第一，預(yù)約不同于附生效條件的合同;第二，“初步協(xié)議”、“意向書(shū)”等文件如果不具備當(dāng)事人訂立本約的合意，則不屬于預(yù)約。

(2)本約。又稱(chēng)本合同，指為通過(guò)履行預(yù)約而訂立的合同。

2.分類(lèi)的意義

區(qū)分預(yù)約與本約的目的在于，明確二者具有不同的訂約目的和法律效力。預(yù)約合同的目的和效力是將來(lái)按照合同約定的條件訂立本合同，不發(fā)生實(shí)體權(quán)利義務(wù);而本約的目的和效力則是確定當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。

《合同法》

第一百二十四條本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定。

第一百九十一條贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣(mài)人相同的責(zé)任。

贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三百七十四條保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無(wú)償?shù)�，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第四百零六條有償?shù)奈�托合同，因受托人的過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無(wú)償?shù)奈�托合同，因受托人故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。